Pré-contrato.

Por Francesca Germana Q. G. Soares.

O estudo sobre pré-contrato é tema atualíssimo, principalmente diante da criatividade contratual que hoje se permite tanto em âmbito civil, como empresarial. E por que não laboral?

A discussão já está se tornando clássica na doutrina sobre a natureza do pré-contrato. Uma parcela doutrinária, mais tradicional, entende que o pré-contrato é um contrato propriamente dito, mas ainda não aperfeiçoado. Como contrato, produz direitos e gera obrigações, as quais, inadimplidas, dão ensejo à responsabilidade contratual.

Outra corrente contratualista, porém mais moderna, entende que o pré-contrato não gera a obrigação de contratar, mas obrigação de fazer, de agir com diligência, com colaboração e informação necessárias para que as negociações tenham a oportunidade de serem formalizadas, futuramente, em um contrato, este, entretanto, não é obrigatoriamente uma consequência, podendo não vir a ocorrer por motivos diversos.

Há também autores que definem que pré-contrato se confunde com contrato preliminar, eis que são avençadas propostas e projetos que pretendem as partes executar, havendo assim o interesse concreto em realizar um contrato futuro.

A corrente que, entretanto, conceitua o pré-contrato não como um contrato, mas ajustes, negociações, baseadas na boa-fé objetiva, onde se primam a seriedade dos contratantes e uma esperança real de findar em um contrato, afirma que a responsabilidade não se dá por descumprimento de uma obrigação, eis que não é contrato, mas de um dever de lealdade, da boa-fé mesmo, pressuposta em todos os atos jurídicos, sendo que, já que não pode ser contratual, está englobada na esfera da extracontratualidade. Alguns autores ainda acrescentam como fundamento desta responsabilidade o abuso do direito, eis que todos têm o direito de contratar ou desistir de celebrar o contrato, não podendo, preenchidos determinados requisitos, abusar deste direito, sustanto injusta e repentinamente as negociações ou não acordando ao final o que vinha sendo tratado, quando não se podia, em uma análise razoável, imaginar diferente destino às tratativas.

Interessante tese do jurista espanhol Ramón María Roca Sastre explica que o pré-contrato não é um contrato que visa à confecção de outro, mas um "contrato base", onde o que é nele convencionado será futuramente aperfeiçoado. Também a teoria de Federico de Castro entende que, em havendo um pré-contrato, desnecessário um contrato para obrigar ao que já havia sido projetado entre as partes.

Assim, a responsabilidade advinda de um pré-contrato pode ser: contratual ou extracontratual. Alice Monteiro de Barros cita uma terceira vertente, em seu Curso de Direito do Trabalho, que aduz ser sui generis esta responsabilidade.

Pela tese de Ihering, a responsabilidade do pré-contrato surge, não por meros ajustes, mas a partir do momento em que uma parte faz uma oferta direta, do contrário não há que se falar em responsabilidade pré-contratual.

O que pode gerar a responsabilidade extracontratual se entendido não ser o pré-contrato de natureza contratual e sabendo-se que ninguém pode ser compelido a contratar? A quebra da boa-fé objetiva de forma injusta. O que seria esta forma injusta de proceder contra a boa-fé não é tão palpável, porém, Guillermo Borda (2) bem exemplifica:

a) ruptura intempestiva das negociações;

b) agir dolosamente para induzir a outra parte a contratar; e

c) abuso de posição dominante diante da contraparte. (3)

O dano ao "interesse negativo" (negative vertrags interesse) ou dever de confiança é o dano que suporta uma das partes contratantes por haver confiado, baseada em critérios objetivos, na celebração de um contrato que não ocorreu. Essa responsabilidade gera uma reparação, por exemplo, por não haver a parte agido com o dever de informação, de que não pretendia contratar e seguiu nas tratativas, ou quando negociava também com outras empresas, mas o fez comunicando falsamente da exclusividade, gerando uma falsa expectativa na contraparte.

Há quem entenda que o dano em um pré-contrato só existe quando há possibilidade de negociações e que, no caso dos contratos de emprego, onde o trabalhador geralmente não se encontra em posição ou condições de negociar as cláusulas contratuais, não haveria de se cogitar este tipo responsabilidade extracontratual. Entretanto, ainda que com menos frequência que no trato entre empresas ou de relações regidas pelo direito civil, é possível sim quando da negociação com altos empregados, por exemplo. Uma responsabilidade que cobre danos emergentes, por gastos para adequar-se ao cargo pré-contratado com viagens, cursos, havendo um lapso temporal de tratativas para que isso ocorra no íter negocial, e lucros cessantes, como a perda da oportunidade de contratar com outros. Entende-se ainda que a negociação há de ser pessoal, não sendo suficiente para perquirir a confiança, requisito necessário, o mero anuncio de vaga de emprego. Há que existir uma oferta real, onde também a esperança da realização do contrato se baseie na seriedade das partes, havendo ainda um prazo razoável entre a oferta e a celebração ou não do contrato, sem olvidar a boa-fé objetiva, um dano (patrimonial ou, para alguns, também extrapatrimonial) e um nexo de causalidade.

(1) http://www.injef.com/

(2) http://articulosleyesydeontologiajuriidica.blogspot.com/

(3) http://br.taringa.net/

Imagem daqui.